【法律平台】创业期企业需要法律顾问吗?
来源:北京广西企业商会  更新时间:2015/7/3 11:27:00  浏?#26469;问?786

——兼谈创业期企业的法律风险控制及防范

作者:商会会员、北京市中闻律师事务所 合伙人律师 旷继东


俗话说“万事开头难?#20445;?#23545;创业者来说,从萌生创业的想法,到项目的?#33539;ǎ?#21040;正式设立公司开始运作,面临着?#24335;?#30340;筹措、合作伙伴的选择、公司人员招聘等等一系列问题。在公司正式设立后,又面临着市场开拓,公司规章制度的规范,治理结构的架设和磨合,对外合作风险管理,?#24335;?#20998;配以及融资、财务、税务处理等等各种问题。对许多初次创业的人来说,一旦正式踏进公司组建及运营阶段,常会有“理想很丰满,现实很骨感”的感慨。


然而,尽管各种问题千头万绪,在经过冷静?#27835;?#21644;现实考量后,如果需要对所面临事务进行重要性排序,大部分的创业期企业都会把市场和融资排在前面,因为这两者会给企业带来收入和?#24335;穡?#30452;接解决企业的生存问题。而其他的事务,如规章制度制定、企业文化建设、知识产权保护等等,因为都对应着成本的支出,则只能放在第二位。除此之外,对于是否需要聘请专门的法律顾问进行法律风险控制,则被排在?#35828;?#19977;位。


那么,创业期企业应当聘请法律顾问吗?是否应该把聘请法律顾问放在其他重要事务的同等地位?面对创业期企业的法律风险特点,如何有效地防范和控制?对上述问题,本文从实践的角度浅析如下。


一、从创业期企业的特点看法律顾问的必要性


创业期企业主要的特点有:企业规模小,?#24335;?#23454;力弱;组织机构简单;管理比较粗放,规章制度不全;企业决策集中度高,随意性较大等。


基于创业期企业的上述特点,如企业规模小,?#24335;?#23454;力弱,有的甚至只是几万元的起?#38454;式穡?#38500;去房租、人员工资、办公费用外已所剩无几,哪里还有?#24335;?#32856;请法律顾问呢?再如组织机构简单,除了必要的财务、销售或研发人员外,更不可能专门留个法律顾问的位置。因此,法律顾问似乎是请不起,也不必须,这是创业期企业对聘请法律顾问事宜的主要考虑和现实选择。但是,本文认为,这并不能作为否定法律顾问必要性的理由。因为,在创业期阶段,企业的抗风险能力相对更小,任何一个问题处理不慎,就可能会导致企业的经营困?#22330;?#31508;者曾见过创业期企业因与少数员工产生劳动争议而无法正常生产的;因未给员工缴纳社会保险,在发生工伤事故后,无法向员工支付赔偿金的;还有企业因与房东发生租赁纠纷,不得不换址经营的;当然,因股东内部纠纷、决策失误、签订合同不规范、不合法等导致企业业务无法继续的也屡见不鲜。而上述问题的解决和避免,均有赖于法律顾问提供专业的法律建议,可见,正因为创业期企业的上述特点,才更离不开法律顾问的参与。


二、从创业期企业事务内容看法律顾问的必要性


如前文所言,创业期企业规模虽小,但所面临事务同样繁多,正所谓“麻雀虽小,五脏俱全?#20445;?#20174;股权架构,对外合作,借款融资,市场营销,客户管理,到财务税收,内部制度等等,每项事务都不可或缺。而对许多第一次拿起“手术刀”的创业者而言,想要完整准确地“解刨麻雀?#20445;?#21400;清创业期各项事务的头绪,不仅需要自己的领悟和坚持,更需要专业人士的协助,?#21592;?#38477;低创业失败的机会成本,避免各种可能的风险干扰。


下面,从大部分创业期企业视为各项事务重中之重的市场和融?#20107;?#20316;?#27835;觥?


对市场而言,也就是如何卖出自己的产品?#22836;?#21153;,卖给谁,如何卖,而这些问题最终都会体现在销售合同或服务合同的条款内容上。因此,合同的谈判,合同条款的?#33539;ǎ?#23601;显得尤为重要。在市场中,创业期企业交易的对象常常同样处于创业期,双方在市场中的地位相差不大,这时,对于聘请了法律顾问的一方,就能争取到更为有利的合同条款。与此相反的例证是,在实践中,因为没有法律顾问的协助,即使作为合同的甲方,由于对法律条款一知半解,本来的市场优势在落实到合同文本上后,也往往会转化成劣势。


对融资而言,如果企业采用股权融资,因直接影响到企业的股权结构,以及企业的管理和控制权,不管融资对象是一般投资人,还是天使基金,风险投资,企业融资方案的选择、与投资人的谈?#23567;?#34701;资合同的签订等等,都需要专业的法律顾问进行参与,否则,对创业者来说,幸苦打拼的原始成果和企业控制权,很可能在融资过程中轻易被他人取代。如果企业采用债权融资,由于创业期企业银行信?#20040;?#27454;困难,因此,多数通过民间借贷的方式进行融资。从近年民间借贷情况来看,最后发生争议而起诉到法院的案例越来越多,凸显出民间借贷融资畸高的法律风险性。


三、从创业期企业业务类型看法律顾问的必要性


根据国家制定的行业分类标准,企业可从事的行业可分为制造业、建筑业、金融业、零售业、运输业等等几十大类,而每大类下又可以分为不同的小类。由于不同的行业具有不同的法律规范,创业期企业从事不同的行业,甚?#37327;?#34892;业经营,其所面临的法律风险也各不相同,需要法律顾问根据行业特点提出有针对性的建议。如遍布大?#20013;?#24055;的各类餐饮店,与提供保洁服务的物业企业,以及有一定技术含量的电子器件生产厂?#19994;齲?#20182;们面临的法律风险就有明显差异。对餐饮店来说,其主要的法律关注点在员工雇佣,原料采购,?#25918;?#35768;可,以及可能的消费者关系的处理?#30830;?#38754;;对提供保洁服务的物业企业,则主要着眼于保洁人员的劳动关系、员工管理?#22836;?#21153;合同?#30830;?#38754;;对电子器件的生产厂家,则在知识产权、劳动关系、管理制度、市场销售?#30830;?#38754;都需注意。另外,即使针对同样的劳动关系,不同行业企业也会有不同的处理方式。保洁企业因为员工的流动性较大,且农业户籍人员较多,所以在用工方式上许多公司采用劳务派遣的方式,而电子厂?#20197;?#19968;般不使用劳务派遣方式,而是在劳动关系中更注重知识产权的保护,使用保密条款和竞业禁止的约定。


此外,除上述传统的行业分类外,随着移动互联网以及高科技技术企业的发展,新兴的行业正在不断涌现,新型的创业型企业也在不断产生。如近年炙手可热的P2P企业、团购企业、众筹企业、网上专车服务企业等等。对这些企业,由于其所从事的业务具有开创性,常常游走在法律的边缘,因此,更需要法律顾问从业务合法性方面提出专业的意见,以?#19994;?#20035;至设计出摆脱法律困境的路径,为企业开创或者引领新的行业提供坚实的法律保障。


四、创业期企业法律风险的特点和内容


从实践来看,创业期企业法律风险主要呈现如下特点和内容:

1、突发性风险多。创业期企业本身在内部管理及对外业务上都处于相对不稳定的状态,没有建立起一套成熟的风险处理流程和机制,因此常发生一些突发性的法律风险,而且这种法律风险往往需要法律顾问紧急处理和提出建议。


2、证据风险普遍。创业期企业在经营管理中,常?#35272;?#21475;头指令和君?#26377;?#23450;,因此,书面档案保留不多。即使形成了书面文件,因为没有规范的档案管理制度,也常发生丢失的情形。在笔者所接触的案例中,?#22836;?#29983;过多起当事人遗失关键证据原件的情形,造成诉讼中的被动局面。


3、维权手段非法性多。创业期企业在面对法律问题或争议时,常倾向于采用非法律手段解决,而认为法律或司法手段代价高昂和效?#23454;?#19979;。但非正常的司法解决方式,常常带来违法性后果,甚至容易引发刑事责任。


4、合同执行风险突出。这体现在两方面,一方面是合同本身条款制定的不完善不合理,导致合同执行过程中容易发生争议,影响正常履行;另一方面,对于已经签订的合同,也常常在履行过程中随意变更,导致实?#20107;男星?#20917;?#29616;?#20559;离原有的合同条款。


5、法律性文件一致性风险。法律性文件包括对外的合同和对内的规章制度等,对于对外合同,常常出现在同一事务上,签订先后不同的合同,彼此间相互矛盾,甚至出现原合同与补充合同的合同主体不一致的情形,直接影响到合同的效力。对于对内的规章制度,因没有一致性审查机制,也常出现前后矛盾,或者规章制度之间衔接不畅,相互矛盾的情形。


五、创业期企业法律风险的控制和防范


法律风险控制和防范伴随着企业发展的各个阶段和?#26041;冢?#19981;仅对创业期企业如此,对成熟阶段甚至已上市的企业也是一样。只是,创业期企业由于普遍存在的管理不规范,因而面临的法律风险更多,同时抗风险能力更弱。针对创业期企业法律风险的特点和内容,本文认为,其法律风险控制和防范应注意如下方面:


1、重视并积极发挥法律顾问的作用。企业应确保在每一个发展的关键?#26041;?#37117;有法律顾问的全程参与。许多创业者虽然也认可法律顾问的重要性,认为在企业事务中应当有法律顾问的参与,但因?#24335;?#21407;因,而放弃了法律顾问的聘请。其实,法律顾问有不同的收费方式,可以计时收费,?#37096;?#20197;按事项收费,或者按年度固定收费,收费标准?#37096;?#20197;根据企业的具体情况进行协商,创业期企业完全可以在预算内?#19994;絞实?#30340;法律顾问服务。作为律师,笔者不建议创业期企业仅根据简单的免费咨询结果进行决策,因为这种咨询,律师无法真正了解企业的法律需求,从而有针对性或前瞻性、战略性地提出建议?#22836;治觶?#21516;时,因为没有形成正式的委托关系,律师的回复也往往较为随意,不会对企业的问题进行深入的?#27835;觶?#38590;以发挥正式法律顾问的有效作用。


2、重视书面法律文件的收集和整理。从法律的角度来说,企业在运营管理过程中,所有的决策事项和行为,都应当留下书面的文字记录及凭证并予以妥善留存,在必要时形成有效的法律文件,?#21592;?#26410;来作为诉?#31995;?#35777;据。


3、重视法律风险的事前防范和事中控制。事前防范措施得当常常能使企业在风险中居于主动地位,避免根本性和原则性的错误;而事中控制则能够保持决策的正确实施,达到预期效果,避免执行过程中偏离?#36739;潁?#29978;至前后矛盾。


4、增强创业者的法律意识,避免因企业自身的维权或发展,引起侵权甚至违法、犯罪的结果。

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